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淺析依法必須招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的有效性

發(fā)布時(shí)間：2014-03-31

　　臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒先生在其名著《法律思維與民法實(shí)例——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》一書中，開篇即講到“法律人的能力”，他認(rèn)為：在一個(gè)法治社會(huì)里，法律人之所以自負(fù)地認(rèn)為自己擁有大到能“經(jīng)國(guó)濟(jì)世”，小到能“保障人權(quán)，將正義帶給平民”的理想與自信，是因?yàn)橐粋€(gè)人經(jīng)由學(xué)習(xí)法律可以獲得法律知識(shí)，法律思維與解決爭(zhēng)議的能力，“這三種能力使一個(gè)法律人能夠以法律實(shí)現(xiàn)正義”，肩負(fù)起作用為社會(huì)正義底線維護(hù)者的法律人角色。這三種能力也是法律人與外行人(非法律人)的最大區(qū)別。

　　我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定是民法學(xué)者所謂的轉(zhuǎn)介條款，這種規(guī)范雖然“事實(shí)上沒有說明什么”，其本身只可以引致到某一具體條款而不能獨(dú)立適用，但該規(guī)范涉及了整個(gè)法律對(duì)合同效力判斷的實(shí)質(zhì)意義，如何正確認(rèn)識(shí)和適用是理論和司法實(shí)務(wù)界共同面對(duì)的疑難問題。自《合同法》頒布以來的各種討論展現(xiàn)出該問題的復(fù)雜性和集結(jié)性，最高人民法院為了明確其內(nèi)涵，在《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱“法釋[2009]5號(hào)”)中將“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮為“效力性強(qiáng)制規(guī)范”，以此來指導(dǎo)具體司法實(shí)踐，但因其本身并沒有有力理論的支撐，司法解釋的出臺(tái)并沒有改變“強(qiáng)制性規(guī)定”的空洞性。

　　一、強(qiáng)制性規(guī)范不能作合同無效的根據(jù)

　　強(qiáng)制性規(guī)范不能作為合同無效的根據(jù)，理由如下：第一，根據(jù)私法自治原則，私法中的強(qiáng)制性規(guī)定并不能強(qiáng)制民事主體從事某種行為。私法自治的基礎(chǔ)在于行為人作為理性人意味著“每個(gè)人都是謹(jǐn)慎的有理智的個(gè)體，他們都是自己利益的監(jiān)護(hù)者，他們會(huì)選擇對(duì)自己有用的信息，從而實(shí)現(xiàn)自己的利益”。因此，私法“以主體地位平等，機(jī)會(huì)平等為其確立的前提;以竭力保障權(quán)利，救濟(jì)權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎(chǔ);以契約自由為其核心內(nèi)容，以維持有效競(jìng)爭(zhēng)為其主要功能”。第二，公法中的強(qiáng)制性規(guī)范并不能強(qiáng)制私法主體從事某種私法行為，公法規(guī)定私法主體從事一定行為需要獲取一定的資質(zhì)，這種并不是強(qiáng)制私法主體從事某種行為，而是私法主體未獲取該種資質(zhì)禁止從事某種行為。第三，私法中的強(qiáng)制性規(guī)范不能對(duì)合同效力進(jìn)行評(píng)價(jià)。從私法中的國(guó)家角色來說，它是財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定者和市場(chǎng)秩序的維護(hù)者，其中包括通過司法活動(dòng)對(duì)爭(zhēng)議糾紛的裁決。如《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的強(qiáng)制性規(guī)定，只是法律預(yù)設(shè)了某種規(guī)則選擇，要求民事主體的意思自治中遵循，否則不能產(chǎn)生意思自治的期待。這也就是“‘法定’的民事規(guī)范，其功能或者旨在節(jié)省交易成本，或指導(dǎo)交易，而不具有強(qiáng)制性”。第四，公法中的強(qiáng)制性規(guī)范也不能影響合同的效力。如特種行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，僅僅是私法主體違反公法義務(wù)需要承擔(dān)公法責(zé)任，而不是通過否定合同效力來維護(hù)市場(chǎng)，也就是說違法簽訂的合同不是必然無效，只是可能無效，但這種無效不是強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的判斷，而是禁止性規(guī)范的范疇。

　　二、不是所有的禁止性規(guī)范都能判定合同無效

　　從禁止性規(guī)范一般可以作為判斷合同無效的根據(jù)，但不是所有禁止性規(guī)范都能夠?qū)贤ЯΞa(chǎn)生影響。根據(jù)民法學(xué)者的觀點(diǎn)，民法中轉(zhuǎn)介的禁止性規(guī)范包括行為規(guī)范與權(quán)能規(guī)范。行為規(guī)范主要是針對(duì)損害公共利益和善良風(fēng)俗而制定的合同效力，應(yīng)認(rèn)定為無效。違反禁止性規(guī)范中的權(quán)能規(guī)范不一定導(dǎo)致合同必然無效。權(quán)能規(guī)范可以劃分為違反資格型權(quán)能規(guī)范、違反權(quán)限型規(guī)范和違反方式型權(quán)能規(guī)范。依法必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同屬于違反方式型權(quán)能規(guī)范。

　　盡管法律禁止采取某種行為的方式，但一般并不禁止某種行為后果的發(fā)生，但一般并不禁止某種行為后果的發(fā)生。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全，全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資或使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目這三類項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。但是這些應(yīng)該招標(biāo)而沒有招標(biāo)的項(xiàng)目簽訂的合同不是必然無效，只要當(dāng)事人之間不存在惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益的情形，合同就必然有效，但當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)《招標(biāo)投標(biāo)法》第49條的公法責(zé)任。這是在公法上的救濟(jì)，在私法上的救濟(jì)可以參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，在此種情況下將合同撤銷或者合同解除的權(quán)利賦予相對(duì)人來行使更能符合法律的公平精神和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益平衡。

　　三、司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)

　　從司法實(shí)踐來看，最高人民法院確立了一審法庭辯論終結(jié)前取得相關(guān)權(quán)能時(shí)合同有效的規(guī)則，這體現(xiàn)了對(duì)違反禁止性規(guī)范中的權(quán)能規(guī)范的合同效力的正確認(rèn)識(shí)。例如：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]11號(hào))第2條規(guī)定，出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承擔(dān)人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。第3條規(guī)定，出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。租賃期限超過臨時(shí)建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)延長(zhǎng)使用期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定延長(zhǎng)使用期限內(nèi)的租賃期間有效。這里可以明確，違法性并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。

　　四、合同法的原則分析

　　現(xiàn)代合同法最重要的基本精神或價(jià)值目標(biāo)是鼓勵(lì)合同交易，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富。合同效力的認(rèn)定，對(duì)于市場(chǎng)交易發(fā)展和交易秩序穩(wěn)定影響巨大。自《合同法》頒布以來，最高人民法院在發(fā)布《合同法解釋(一)》和《合同法解釋(二)》等司法解釋中均嚴(yán)格限制對(duì)合同無效的認(rèn)定。最新頒布的重要司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛適用法律問題的解釋》(法釋[2012]8號(hào))繼續(xù)遵循該司法立場(chǎng)，另外《合同法》第174條明確規(guī)定，法律對(duì)其他有償合同沒有規(guī)定的，參照買賣合同的規(guī)定。從法律適用的角度，依法必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的效力也應(yīng)貫徹合同法鼓勵(lì)交易、保護(hù)交易安全的原則，秉承最高院司法解釋的一貫司法立場(chǎng)來認(rèn)定該類合同有效。

　　五、結(jié)語

　　綜上所述，《合同法》第52條第5項(xiàng)所規(guī)定的轉(zhuǎn)介條款分為強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范(管理性強(qiáng)制性規(guī)范)不能作為合同無效的根據(jù)，禁止性規(guī)范中的權(quán)能性規(guī)范不能認(rèn)定合同無效，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條而應(yīng)招標(biāo)沒有招標(biāo)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的簽訂是違反方式型權(quán)能性規(guī)范，不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，只能產(chǎn)生《招標(biāo)投標(biāo)法》第49條的公法責(zé)任。如果當(dāng)事人之間不存在惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益等其他導(dǎo)致合同無效的情形，該類合同就必須有效。這也符合《合同法》鼓勵(lì)交易的原則，也是最高人民法院司法解釋一貫秉承的司法立場(chǎng)。此種情況下的私法求濟(jì)應(yīng)將合同撤銷或者合同解除的權(quán)利賦予相對(duì)人來行使更能符合法律的公平精神和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益平衡。

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